24.03.2021

Gutachten zum Telekommunikationsgesetz:„Der TKG-Gesetzesentwurf verstößt gegen europäisches Recht“

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Die Bundesregierung hat zurzeit die Chance, die Weichen für die digitale Zukunft Deutschlands richtig zu stellen: Sie muss den Europäischen Kodex für Elektronische Kommunikation (EECC) in deutsches Recht überführen und das Telekommunikationsgesetz überarbeiten. Doch anstatt mehr Investitionen in den Netzausbau zu ermöglichen, enthält die Novelle eine Vorfestlegung auf Frequenzauktionen. Für Professor Christian Koenig, Direktor am Zentrum für Europäische Integrationsforschung (ZEI) der Universität Bonn, widerspricht dies dem europäischen Recht. Valentina Daiber, Vorständin für Recht und Corporate Affairs bei Telefónica Deutschland / O₂ plädiert auch aus wirtschaftlicher Sicht für mehr Spielraum im Gesetz, damit alternative Verfahren zum Einsatz kommen können. Ein Gespräch.

Ein wesentlicher Kritikpunkt am Entwurf zum neuen Telekommunikationsgesetz, den auch der Bundesrat anführt, ist die Vorfestlegung auf Auktionen. Herr Professor Koenig, rein rechtlich gesehen gab es diese Vorfestlegung doch bisher auch schon. Was ist heute anders? Koenig: Die Vorfestlegung auf Auktionen wurde teilweise bereits in der Vergangenheit rechtlich in Frage gestellt. Für die Zukunft sieht der 2018 verabschiedete Europäische Kodex für Elektronische Kommunikation (EECC) explizit vor, dass die nationalen Regulierungsbehörden wie die Bundesnetzagentur in Deutschland künftig weite Spielräume zur richtigen Verfahrenswahl bekommen sollen. Sie sollen bei frequenzregulatorischen Entscheidungen verstärkt auf Investitionsaspekte und Planungssicherheit achten können. Die im TKG-Regierungsentwurf bei Frequenzknappheit trotzdem vorgesehene Vorfestlegung auf eine Auktion ist europarechtlich nicht vorgesehen und würde die Entscheidungsbefugnisse der BNetzA unzulässig einschränken. Nach meiner Überzeugung verstößt das klar gegen europäisches Recht.

Drohen Deutschland dadurch Schwierigkeiten? Koenig: Ja. Diese europarechtswidrige Ausgestaltung der Frequenzregulierung birgt erhebliche Risiken. Denn wenn der TKG-Regierungsentwurf im parlamentarischen Verfahren nicht entsprechend korrigiert wird, könnte der Europäische Gerichtshof entsprechende TKG-Vorschriften entweder – wie in der Vergangenheit schon vorgekommen – nach einem Vertragsverletzungsverfahren verwerfen oder aber durch ein Auslegungsurteil zum EECC nach einer Vorlage durch ein deutsches Gericht eine Diskrepanz zwischen dem TKG und dem EECC feststellen. In der Folge müsste dann das vorlegende deutsche Gericht die entsprechenden TKG-Vorschriften für unanwendbar erklären. Bis dahin wären bei der Frequenzregulierung jahrelange Rechtsunsicherheiten programmiert. Daiber: Wenn ich hier einen Punkt ergänzen darf, Herr Professor Koenig, dann ist das nicht nur aus rechtlicher Sicht ärgerlich und letztlich reputationsschädigend für den deutschen Staat. Das ist auch wirtschaftlich problematisch. Rechtsunsicherheit hemmt Investitionen. Doch genau die brauchen wir dringend, um die Mobilfunknetze konsequent weitflächig auszubauen und die Digitalisierung in Deutschland zügig weiter voran zu treiben.

Was sollte anstatt dessen im Gesetz stehen? Koenig: Um die Frequenzregulierung im neuen Telekommunikationsgesetz europarechtskonform auszugestalten, ist es aus meiner Sicht vor allem wichtig, dass der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur nicht durch den Gesetzgeber eingeschränkt wird. Die Behörde muss auf Basis der Wettbewerbssituation und der technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten des Marktes das jeweils beste Verfahren bestimmen können, um die Regulierungsziele des TKG zu bedienen. Als solche Ziele sieht der Regierungsentwurf beispielsweise vor, den Ausbau zu beschleunigen und die Versorgung zu verbessern.

Aber ist es nicht der fairste Weg, Frequenzen zu versteigern, wenn die Nachfrage größer ist als das Angebot? Daiber: Nein, das sehe ich anders. Durch Auktionen treibt man den Preis unnötig in die Höhe und das Geld fehlt dann für den Netzausbau. In den vergangenen 20 Jahren mussten wir Mobilfunknetzbetreiber durch überteuerte Frequenzauktionen mehr als 66 Milliarden Euro für Frequenznutzungsrechte zahlen. Da auch wir jeden Euro nur einmal ausgeben können, bleibt weniger Geld für den Netzausbau – mit negativen Folgen für die digitale Infrastruktur. Bereits vor Jahren hat eine Studie der GSMA darauf hingewiesen, dass es in den international verglichenen Ländern erhebliche Wechselwirkungen zwischen Frequenzkosten und Netzqualität gibt. Trotzdem ist im Regierungsentwurf zur Umsetzung des EECC vorgesehen, Auktionen bei Frequenzknappheit als bevorzugtes Verfahren festzuschreiben. Und das, obwohl die Rufe nach einer besseren Netzversorgung in der Politik sehr laut sind. Unabhängig davon, für welches Verfahren sich die Bundesnetzagentur bei der jeweiligen Frequenzvergabe entscheiden würde, muss das Gesetz heute den nötigen Spielraum für eine solche Entscheidung überhaupt erst öffnen. Wir sprechen uns zum Beispiel für die Möglichkeit aus, Bestandsfrequenzen zu verlängern.

Gibt das europäische Gesetz das überhaupt her? Koenig: Der europäische Gesetzgeber ist hier eindeutig: Bei bereits bestehenden Frequenznutzungsrechten, deren Laufzeit unter 20 Jahren liegt, sieht der EECC sogar die Verlängerung als Regelfall vor. Daiber: Diese europarechtlich vorgesehene Möglichkeit, Frequenznutzungsrechte zu verlängern, um die Investitionsfähigkeit zu steigern, läuft im Regierungsentwurf praktisch leer. Dabei brauchen wir dringend mehr Flexibilität für alternative Verfahren. Auktionen mögen vor allem nach ökonomischen Theorien ein probates Mittel sein, aber sie sind es keinesfalls immer. Deutschland sollte den europäischen Weg gehen – und zwar nicht nur, weil es rechtlich geboten ist, sondern weil es essentiell für unseren Wirtschaftsstandort ist.

Von: Katja Hauß

Katja Hauß ist Pressesprecherin für Regulierungs- und Rechtsthemen sowie für den Customer Service. Sie ist seit 2005 im Bereich Corporate Communications von O₂ Telefónica tätig. Dort hat sie zuerst in der internen Kommunikation verschiedene Kanäle verantwortet und anschließend in der Pressestelle große Kommunikationsprojekte wie den Börsengang, den Zusammenschluss mit E-Plus oder die Frequenzauktion 2019 maßgeblich mitgestaltet.